广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》

　　第二十八条 [反不正当竞争法一般条款的适用规则]审理涉及网络游戏的不正当竞争纠纷案件，原告主张被告行为违反反不正当竞争法第二条规定的，应重点审查被诉行为是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害。

　　审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第一条规定的立法目的。确定商业道德可参考以下因素：

　　（1）网络游戏及衍生产业的行业惯例；

　　（2）行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约；

　　（3）网络游戏及衍生产业的技术规范；

　　（4）其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约。

　　第二十九条 [游戏元素作为商业标识的审查]原告主张被诉行为属于反不正当竞争法第六条规定的不正当竞争行为的，应依照相关构成要件进行审查。

　　原告主张其网络游戏的名称属于有一定影响的商品名称的，应重点审查该游戏名称是否具有一定知名度，能否起到识别商品来源的作用。

　　原告主张游戏图标、界面构成有一定影响的包装、装潢的，除审查相关游戏图标、界面是否具有一定知名度外，还应审查其是否作为包装、装潢使用，以及能否起到识别商品来源的作用。

　　游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如被告擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是原告网络游戏或者与原告存在特定联系的，可认定属于反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他混淆行为”。

　　原告提交其网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为“有一定影响”。

　　第三十条 [涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为]被告未经许可且无正当理由，实施下列网络游戏直播或录播行为之一，损害原告合法权益、扰乱正常的竞争秩序、违背公平竞争原则和诚信原则、违反商业道德的，可认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为：

　　（1）基于商业盈利目的，组织或提供网络游戏直播或录播，不当攫取原告的竞争优势，影响原告交易机会和市场份额的；

　　（2）对原告组织的电子竞技赛事进行直播或录播，或者对原告提供的直播节目进行盗取转播，侵占原告市场份额，造成原告应得经济利益损失的；

　　（3）中断、中止或以其他不当方式妨碍、破坏原告游戏直播、录播经营活动的。

　　第三十一条 [游戏主播违约跳槽行为的审查]原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。

　　游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。

　　五、民事责任

　　第三十二条 [侵权责任的认定]在审查认定被告的侵权责任时，应结合被告在涉案游戏的开发、运营、推广等环节的具体行为，判断其是否直接实施侵权行为。

　　被告未直接实施被诉侵权行为的，应审查被告对被诉侵权行为是否具有主观过错，综合认定被告应否承担相应侵权责任。

　　第三十三条 [网络服务提供者的民事责任]被告仅提供被诉侵权信息的存储、搜索或者链接等网络技术服务，未从服务对象侵权行为中直接获得经济利益，且接到权利人通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，一般不承担侵权损害赔偿责任；网络服务提供者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，应就损害的扩大部分承担连带赔偿责任。

　　侵权责任法第三十六条第二款规定的网络服务提供者接到通知后应采取的措施包括但不限于删除、屏蔽、断开链接。审查认定被告是否采取了必要措施时，应遵循审慎、合理的原则，结合权利的性质、侵权的具体情形、被告提供的网络技术服务的特点综合判断。

　　第三十四条 [网络服务提供者“明知”或“应知”审查]对于网络服务提供者明知或应知被诉侵权信息侵犯他人权利的，可根据案件情况认定其应否承担相应侵权责任。

　　对于前款规定的“明知或应知”情形，可结合当前技术条件，综合考虑以下因素审查判断：

　　（1）侵权事实是否明显；

　　（2）被告是否对被诉侵权信息进行选择、编辑、修改和推荐；

　　（3）被告是否从服务对象侵权行为中直接获得经济利益；

　　（4）被告管理信息的能力以及是否采取了预防侵权的合理措施；

　　（5）原告是否发出了准确表述侵权行为或足以定位侵权信息的合格通知；

　　（6）其他相关因素。

　　第三十五条 [停止侵权的具体方式]认定被告应承担的民事责任时，应遵循民事责任与损害后果相适应原则。

　　被告构成知识产权侵权或不正当竞争，原告请求停止运营被诉侵权游戏，被告抗辩可采取整改等其他停止侵权方式的，可综合考虑以下因素确定停止侵权的具体方式：

　　（1）被诉游戏与原告游戏在题材、内容、目标人群等方面的可替代程度；

　　（2）被诉游戏的整改难度和效果；

　　（3）其他相关因素。

　　第三十六条 [先行判决]对案情较为复杂、案件标的额较高、审理周期可能较长的网络游戏知识产权案件，可对侵权事实是否成立先行作出判决。

　　第三十七条 [证据披露与举证妨碍]原告有证据证明网络游戏开发商、运营商、平台商等被告或支付平台、第三方服务平台等案外人持有确定赔偿数额的关键性证据的，可以请求法院责令证据持有人提交该证据。

　　证据披露申请人应明确前款规定的主体掌握的相关证据的形式和范围。法院经审查认为该申请符合相关性、必要性的，可责令前款规定的主体在合理期限内提交相应证据。相关主体不得以涉及商业秘密为由拒绝提交。

　　被告掌握与案件损害赔偿相关的证据，经法院责令提交而无正当理由拒不提交相应证据，构成举证妨碍的，可根据原告的主张和提交的证据确定赔偿数额。

（编辑：我爱故事小小网_铜陵站长网）

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